Carta abierta a la UE: Consejo, tenemos un problema

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Note: the original letter which was on this page can still be found here. Although I do not think that anything I wrote there was fundamentally wrong, the criticism on the proposed European Constitution had in fact little to do with what happened in the Council session of 7 March 2005. Although the Constitution does not address the problems which arose there, it would not have made things worse either. Additionally, although it was clear we had the rules on our side, they found ways around them anyway. Our primary need is a change of attitude at the Council, and that's completely independent from any treaty or Constitution.

Nota: la carta original que había en esta página está aún aquí. Aunque no creo que nada de lo que escribí fuera fundamentalmente erroneo, las críticas a la Constitución Europea propuesta tenían poco que ver con lo que pasó en la Sesión del 7 de Marzo de 2005 en el Consejo. Aunque la Constitución no resuelve los problemas comentados ahí, tampoco los empeora. Además, aunque estaba claro que tenemos las reglas de nuestro lado, ellos encontraron como sortearlas. Nuestra primera necesidad es un cambio en la actitud del Consejo, y esto es completamente independiente de cualquier tratado o Constitución.

7 de Marzo de 2005 -- Esta mañana, la Presidencia del Consejo selló la aprobación de las prácticas de patentes ilegales, que lleva a cabo la Oficina Europea de Patentes, adoptando una propuesta sin votación y sin una mayoría cualificada de los estados, "para no crear un precedente que podría tener como consecuencia retrasos en otros procesos futuros". Jonas Maebe, informático belga y miembro del FFII, explica en una carta abierta como la experiencia de la directiva de patentes de programación ha probado que el Consejo de la UE no forma parte del proceso democrático, que logra cualquier cosa menos acercar Europa más a la gente.

Apreciados Legisladores de la Unión Europa,

No estoy "contra Europa", ni contra el concepto de la UE. Al contrario, disfruto de muchos de los beneficions que la UE nos proporciona y creo que la cooperación cercana entre estados miembros puede ayudarnos a todos. Dicho esto, quisiera decir algo sobre la democracia en Europa, tal como la veo desde mi experiencia hasta ahora, en particular, la falta de democracia en el nivel del Consejo de Ministros.

He estado participando durante casi dos años en la discusión y el proceso político sobre el debate de las patentes de programación. No estuve desde el principio, pero he pasado varias semanas en el Parlamento Europeo y he estado en contacto con muchos parlamentarios, funcionarios, y representantes de la Oficina de Patentes Europea. Incluso he pasado una noche en el Parlamenteo Europeo de Estrasburgo, ayudando a preparar la lista del FFII para la legendaria votación del 24 de Septiembre de 2003 en el Parlamento Europeo. Han sido dos años muy educativos.

As you are undoubtedly aware, the EU Council of Ministers adopted its Common Position on the software patents directive on 7 March 2005. You can find the Foundation for a Free Information Infrastructure's account of what happened here. In what follows, I would like to explain in more detail what happened exactly in the background, and why I am so upset. It has little to do with software patents, unfortunately.

Tal como sin duda ya sabreis, el Consejo de Ministros de la UE adoptó su Postura Común sobre la directiva de patentes de software el 7 de Marzo de 2005. El registro de la Fundación para la Libertad de Información e Infraestructuras está aquí. En el texto siguiente, quisiera explicar con más detalle lo que pasó exactamente por detrás, y por que estoy tan triste. Tiene poco que ver con las patentes de software, desafortunadamente.

Sesión del consejo de 7 de Marzo de 2005

Un miembro del Parlamento Europeo que vió nuestra nota de prensa comentó que "realmente parece que la presidencia del Consejo se tomó algunas libertades en el proceso". Esto es una manera extremadamente diplomática de decirlo. La Presidencia del Consejo habló en nombre de todo el Consejo (como en pluralis majestatis) y denegó los requerimientos de votación. Las reglas dicen que "un ítem A (punto formal) deberá eliminarse de la agenda si un estado miembro lo pide o si podría llevar a nuevas discusiones, /a menos que el Consejo decida en contra/".

Cuando Dinamarca lo pidió, la Presidencia simplemente anunció que no quería eliminarlo, en lugar de pedir si había una mayoría contraria a quitarlo. Por lo tanto, "a menos que el Consejo decida en contra" se convirtió en "si una mayoría del Consejo está en contra del deseo de la Presidencia, incluso sin que se haya producido una votación". Esto puede parecer hilar muy fino, pero cualquier señal de oposición en el Consejo no es presentada como algo que presagia el fin del proceso de decisión de la UE, es como la noche y el dia.

Mas puntos interesantes:

• La petición para transformarlo en item B (punto de discusión) fué apoyada por Polonia, Portugal, Holanda y Dinamarca. Incluso perdiendo el apoyo de sólo uno de los primeros tres de esos paises, era suficiente para que el texto no fuera apoyado por una mayoría cualificada. Pedir nuevas discusiones significa que ya no están de acuerdo con el texto actual, de lo contrario no las pedirían.

• Declaraciones unilaterales que afectan a no menos de 8 paises (7 de de los cuales votaron oficialmente en favor del texto) se añaden al texto de la Postura Común. La de Polonia es especialmente áspera, y basicamente afirma "reconocemos el acuerdo político obtenido y no nos atrevemos a atacarlo, pero el texto del 18 de Mayo es nuestra peor pesadilla". Puede leerse en http://register.consilium.eu.int/pdf/en/04/st16/st16120-ad02.en04.pdf.

• Unilateral declarations with concerns of no less than 8 countries (7 of which officially voted in favour of the text) are attached to the text of the Common Position. Especially the Polish one is very harsh, and basically states "we recognise a political agreement has been reached and do not dare to attack it, but the text from 18 May is our worst nightmare". You can read it at http://register.consilium.eu.int/pdf/en/04/st16/st16120-ad02.en04.pdf

Esto no tiene que ver con las patentes del software. Simplemente no hay una mayoría cualificada (posiblemente ni siquiera un mayoría simple) en el Consejo para este texto. La más pura y simple inercia y miedo de hacer algo contra la costumbre ha permitido colarlo. Como escribe Karl-Friedrich Lenz, profesor de ley Europea, el Consejo es demasiado importante para deberle obediencia a las reglas no escritas, especialmente si se inventan sobre la marcha.

Parlamentos Nacionales

El gran poder del consejo se justifica por el hecho de que actúa bajo las órdenes de varios parlamentos nacionales. El problema con esto es que está directiva ha demostrado que varios gobiernos ignoran, o simplemente les da igual lo que los parlamentos nacionales digan (por no hablar del Parlamento Europeo).

Antes de obtener el acuerdo político de Mayo de 2004

El parlamenteo nacional holandés fués malinformado sobre la directiva. El ministro Brinkhorst dijo al Parlamento Holandés en Abril de 2004 que no había un compromiso entre el Consejo y el Parlamento Europeo, así que el acuerdo político del Consejo no fué un asunto formal. Se podría argumentar que el Parlamento Holandés debería haber verificado la veracidad de esa afirmación, pero como el Sr. Rocard diría, esto es una "inelegancia".

En consecuencia, en Julio de 2004, el parlamento holandés adoptó una moción en que se afirmaba que había sido malinformado, y requirió que el gobierno congelara el soporte al texto del Consejo. El gobierno holandés prometió ejecutar esta moción, pero lo reinterpretó "sólo si alguna vez fuera de nueva un item B y hubiera que votarlo, entonces cambiaremos nuestro voto en abstención". Dadas las reacciones de pánico que vimos los últimos meses sobre la posibilidad de transformación de nuevo en item B, es como decir "Buena moción, buen tiro, pero has fallado por poco".

En la sesión del Consejo de Mayo de 2004

Como sin duda sabrán, un acuerdo político no tiene una pizca de valor legal hoy en día. Como el nombre implica, es sólo político. Dado que en este caso habían tres enmiendas añadidas por la Comisión en el último minuto, y un "compromiso" añadido a última hora por la delegación alemana de la Comisión, se puede afirmar que ni un sólo parlamento ha tenido la oportunidad de decidir sobre el texto final que fué adoptado el 18 de Mayo de 2004. Y debido a todo lo que ha ocurrido luego, tampoco han tenido ninguna oportunidad más tarde.

Antes de que esa enmienda fuera introducida, la mayoría de los miembros del Consejo estaban contra el texto. Después de esos "compromisos" (que no cambiaban la substancia del texto), hubo un descando de 10 minutos en que todos se apresuraron a llamar a los expertos nacionales para juzgar sobre los textos. Muchas delegaciones no pudieron encontrar a nadie y por tanto no sabían que hacer. Algunos simplemente siguieron a Alemania, dado que había estado coordinando la oposición en el Consejo.

Sin embargo, Alemania parecía que ahora se iba a la cama con la Comisión, conformándose con la simple adición de la palabra "nueva" de la definición "contribución técnica". Después de que Dinamarca fuera persuadida de estar "80% satisfecha" con la Presidencia del Consejo, la Presidencia ni siquiera pidió a Polonia por que su voto no era ya necesario. Si no has visto el diálogo Irlanda-Dinamarca, puedes verlo en este enlace al final de este párrafo. Son sólo 45 segundos y si no fuera por lo importante de la decisión, incluso podría ser divertido:

[ Windows media version | Quicktime/mpeg4 version ]

The fact that such last-minute amendments can be inserted at the session where a political agreement is reached combined with the refusal of reopening discussions political agreements afterwards, means that national Parliaments are being denied their right, and indeed duty, to keep their governments in check.

El hecho de que se añadan tales enmiendas de último minuto en una sesión donde se llega a un acuerdo político, combinado con el rechazo a reabrir discuiones politicas al final, demuestra que a los Parlamentos nacionales se les deniega su derecho, e incluso deber, de tener a sus gobiernos bajo supervisión.

El Parlamento Europeo

Otra ventaja de la Constitución propuesta es que el Paralmento Europeo tiene que aprobar la legislación en todas las areas en que el Consejo actúa por mayoría. Como esta directiva se llevaba mediante codecisión, no se preveía que esta situación ocurriera en éste caso.

Además, a muchos nos parece ahora que la única salida ahora es un rechazo masivo por el Parlamento Europeo en segunda lectura, pero yo no creo que sea una victoria para el PE. Se rinde a la Comisión del Consejo que parece determinada en hacer todo lo que le place, a menos que el PE pare el proceso completo cancelando el proyecto de directiva.

El PE actúa simplemente como un freno de emergencia en la situación actual, y esto no cambiará con la Constitución, tal como lo veo yo. Su primera lectura permanecerá como "consejo" al Consejo, y la segunda lectura aún se verá impedida por las peticiones de la "mayoría de los miembros". Además, la Comisión puede aún anular la posición del PE en el Consejo sobre las primeras y segundas lecturas si está en desacuerdo con las enmiendas, y esto requiere que el Consejo actúe en esos puntos unánimamente en lugar de con mayoría cualificada.

Sin embargo hay que destacar que si una directiva va a Conciliación, el PE puede reafirmarse. Si se aprueba un grupo similar de enmiendas fuertes dos veces antes (en primera y segunda lectura), esto puede llevar a una posición de negociación fuerte contra el Consejo y la Comisión. La mayoría absoluta requerida en segunda lectura hace esto difícil de conseguir, pero por otro lado lleva a reforzar la señal si es obtenido al final.

La Constitución

Sobre la Constitución en particular, quisiera destacar mis reservas sobre un párrafo determinado, que simplemente dice "Se protegerá la Propiedad Intelectual" (Artículo II-17). Dado que mucha gente considera patentes de programación como propiedad intelectual, esto casi parece convertir en anticonstitucional cualquier directiva que excluya las patentes del software.

El término "propiedad intelectual" debería al menos definirse, por que casi todo se está categorizando hoy en dia con esta definición genérica (patentes, copyright, marca registrada, derechos de diseño, derechos digitales / tecnologías de gestión de restricciones, ...) y más cosas siguen añadiéndose. La falacia de que "toda idea" debe ser la "propiedad intelectual" de alguien se promueve cada vez mas, lo que conlleva una definición tan genérica es extremadamente peligroso y puede iniciar un conflicto grave con el Artículo 10 de la próxima Carta Europea de Derechos Humanos.

No obstante entiendo que llego un poco tarde con esta petición. Además, los estados miembros pueden definir límites sobre lo que constituye propiedad (intelectual) al implementar la Constitución. Aún, parece una generalidad muy amplia como para tenerla en un texto genérico de constitución.

Conclusion

Siento volcar todo este pesimismo sobre vosotros, incluso aunque muchos no teneis ninguna culpa de todo esto. Estoy seguro también de que teneis las mejores intenciones sobre la Constitución propuesto. Sin embargo, me estoy cansando:

1. Conseguimos un apoyo unánime en el Comité de Asuntos Legales del Parlamento Europeo para reiniciar la directiva.
2. Esta petición fué confirmada por unanimidad en la Conferencia de Presidentes y por abrumadora mayoría en plenario.
3. La Comisión declinó y hasta hoy no ha sido capaz de explicar por que (excepto por que "queremos que el procedimiento continue")
4. Conseguimos un generoso bloque minoritario en el Consejo (España, Austria, Bélgica, Italia, Portugal, Dinamarca, Polonia, Hungría, Lituania, Holanda)
5. La posición fué confirmada por los parlamentos nacionales de Alemania, Holanda, España y Dinamarca.

6. La presidencia del Consejo "se toma algunas libertades" y lo introduce como item de "no discusión, "para no crear un precedente que pueda producir futuros aplazamientos de otros procesos".

Por que los métodos democráticos fallan una y otra vez, la situación ha llegado a ser tan mala que algunas gente han creado una [http://mjr.iki.fi/texts/patentfund página web en la que puedes poner dinero] para sobornar al Consejo, por que es el único camino para conseguir algo. Parece una broma, pero después de todo lo que he experimentado en el último año y medio (desde que la directiva fué pasada del Parlamento al Consejo), no me sorprendería si fueran medio en serio.

La Constitución venera todo lo anterior. Por supuesto que no codifica el hecho de que la gente que lleva la Oficina de Patentes Europea deberían ser los mismos que escriben la versión de la directiva del Consejo, como pasó el año pasado, pero no hace nada para prevenirlo. No dice que la Comisión debe introducir enmiendas de último minuto en las sesiones del Consejo para confundir a las delegaciones, pero no hace nada para frenar esta práctica. No dice que los acuerdos políticos están grabados en piedra, pero tampoco dice claramente que tienen menos valor legal que un ticket de un supermercado y que deben tratarse como tal.

Como se supone que voy a creer en esta farsa ? Realmente no quiero creer. Sólo dame una oportunidad.

Sinceramente vuestro,

Jonas Maebe

jmaebe at ffii.org

Miembro del Consejo del FFII Asistente de Investigación Informática, Universidad de Ghent, Bélgica