2004-10-27 FFII-Position zum geplanten Softwarepatent-Entschließungsantrag der Regierungskoalition

[ Zusammenfassung | Kritik | Koalitionsantragsentwurf | Neues | Entwurf 2004-05 | Parlament vs Rat | BMJ ]

Diskussion

Der Entwurf des Entschließungsantrages der Regierungskoalition in dessen Vorversion vom 21. Oktober 2004 ist nach unserem Ermessen nicht entschlossen genug. Insbesondere lässt er einige bekannte Schlupflöcher offen, die es dem BMJ erlauben würden, in seiner bisherigen Blockadehaltung zu verharren.

Wir verweisen auf die Zusammenfassung der wichtigsten Forderungen der Software-Schaffenden Deutschlands und Europas, die auf

http://swpat.ffii.org/analysis/needs

zugänglich ist, und kommentieren im Folgenden aus Sicht der dort dargelegten Notwendigkeiten die Forderungen des Entschließungsantragsentwurfs der Koalition.

Unmittelbar patentrechtlich relevant sind nur die Punkte 5--10, weswegen wir uns hier auf diese konzentrieren.

Zu 5. Hier ist die Bundesregierung stärker in die Pflicht zu nehmen. Sie soll Entscheidungen demokratischer Gremien nicht nur stärker berücksichtigen, sondern ihre eigene Haltung daran ausrichten und legitimieren. Dazu gehört auch, dass Änderungen im Richtlinienentwurf gegenüber der Version des Europäischen Parlaments von der Bundesregierung nur auf Grundlage eines Bundestagsbeschlusses vertreten werden sollen.

Dies ist eine zentrale Forderung sowohl des Dringenden Aufrufs mit über 10.000 Unterschriften als auch des vorangegangenen Aufrufs zum Handeln, welcher über 20.000 Unterschriften aufweist.

Die Forderung nach Einbeziehung des Runden Tisches ist, für sich genommen, zwar durchaus gerechtfertigt; es gibt allerdings eine Reihe weiterer demokratischer und repräsentativer Meinungsäußerungen, deren Gewicht an einem Runden Tisch kaum reräsentiert werden kann. Im Vergleich wäre es kaum zu vertreten, warum der Runde Tisch signifikanter sein solle als z.B. mögliche Ergebnisse der Softwarepatent-Umfrage des BMWA vom Juli dieses Jahres. Obwohl wir feststellen konnten, dass der Runde Tisch durchaus in der Lage ist, die wirtschafts- und innovationspolitischen Aspekte, die gegen Software-Patente sprechen, gebührend zur Sprache zu bringen, empfehlen wir, den Runden Tisch nicht gegenüber anerkannten demokratischen Gremien und repräsentativen Umfragen hervor zu heben.

Es ist sowohl demokratisch adäquater, als auch politisch nachvollziehbarer, den Bundestag in den Meinungsbildungsprozess einzubeziehen. Damit wären wir bei der vorgenannten Forderung: Legitimation durch das Parlament. Das erlaubt es, die Forderung klar zu fokussieren:

Die Bundesregierung werde aufgefordert,

• 5. im weiteren Lauf des Gesetzgebungsverfahrens die Beschlüsse des Europäischen Parlaments vom 24. September 2003 zu vertreten, soweit diesen nicht diesbezügliche Beschlüsse des Bundestages entgegenstehen;

Ganz konkret muss auch gefordert werden, dass die Bundesregierung der politischen Übereinkunft des Rates vom 18. Mai 2004 ihre Zustimmung ausdrücklich entzieht und eine Neuabstimmung verlangt. Dies hat beim nächsten diesbezüglichen Treffen des Rates zu geschehen, etwa am 25. November 2004.

Ein wirksamer Entzug der Zustimmung ist der angemessenste Schritt, um der Tatsache Rechnung zu tragen, dass angesichts der derzeitigen Standpunkte der EU-Mitgliedstaaten eine qualifizierte Mehrheit für den Ratsentwurf faktisch nicht existiert. Tatsächlich ist sowohl

1. die geforderte Nichtzustimmung der Bundesregierung als auch
2. die nach dem 18. Mai erklärte Nichtzustimmung der Niederlande und Polens, die zusammen ebenfalls hinreichendes Gewicht haben,

hinreichend, den Anschein der qualifizierten Mehrheit platzen zu lassen.

Es wäre nicht hinnehmbar, wenn mit einer faktisch nicht qualifizierten Mehrheit eine Position des Rates verabschiedet würde, mit der sich das Europäische Parlament unter den verschärften Bedingungen einer zweiten Lesung (Dreimonatsfrist und absolute Mehrheit für Änderungen) auseinander zu setzen hätte. Zunächst muss der Rat zu einer echten gemeinsamen Position finden. Offensichtlich kann der gegenwärtige Entwurf der Ratsarbeitsgruppe dies nicht leisten.

Sollte der Rat dennoch den Entwurf vom 18. Mai ohne weitere Diskussion verabschieden, so ist dies als Versuch zu werten, die Anforderungen hinsichtlich einer qualifizierten Mehrheit zu umgehen. Es liegt sicherlich im Interesse auch der Bundesregierung, einen solchen Skandal zu vermeiden und auf der sinngemäßen Erfüllung der Voraussetzungen für einen gemeinsamen Standpunkt des Rates zu bestehen.

Diesem Erfordernis kann durch einen Zusatz zur Forderung 5 entsprochen werden:

• *5a. dem gegenwärtigen Entwurf des Rates der EU ihre Zustimmung ausdrücklich zu entziehen und sicherzustellen, dass der Rat keinen Standpunkt mit Zustimmung der Bundesregierung verabschiedet, der den Forderungen des Bundestages, einschließlich dieses Beschlusses, widerspricht;*

Zu 6. Wie bei jedem Gebrauch des Begriffes "computerimplementierte Erfindung" muss hier klargestellt werden, dass dieser Begriff gemäß der Definition des Europäischen Parlaments vom 24. September 2003 auszulegen ist.

Bekanntlich gibt es drei Definitionen dieses Begriffes:

• Eine von der EU-Kommission, die mit "Computerprogramm" gleichbedeutend ist, technische Erfindungen wie ABS nicht einschließt und deren Patentierbarkeit Art. 52 EPÜ direkt widersprechen würde;
• eine Definition vom Europäischen Parlament, die EPÜ-konforme technische Erfindungen mit Computerbezug wie ABS umfasst und einer Patentierung derselben nicht entgegensteht; und
• eine des Ministerrates, deren Anwendungsbereich bestenfalls unklar ist und die folglich nichts zur gewünschten Klarstellung beitragen kann.

Am Besten ist sicherlich, hier ganz auf diesen unsachgemäßen Begriff zu verzichten und stattdessen auf klare und einfache Ausschlussformeln zu dringen. Eine solche Vorgehensweise könnte wesentlich dazu beitragen, die politische Auseinandersetzung nachvollziehbarer zu machen.

Zwei Anmerkungen:

a) Solange Datenverarbeitung ohne Wenn und Aber (insbesondere ohne Adjektive wie "reine", die erfahrungsgemäß nur der beliebigen Aushöhlung dienen) als nichttechnisches Gebiet im Sinne des Patentrechts deklariert ist, muss eine genaue Technikdefinition nicht unbedingt erforderlich sein. Deswegen verdient Art. 3a des Europäischen Parlaments ausdrückliche Unterstützung:

• 3a) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Datenverarbeitung nicht als Gebiet der Technik im Sinne des Patentrechts betrachtet wird, und dass Innovationen im Bereich der Datenverarbeitung nicht als Erfindungen im Sinne des Patentrechtes betrachtet werden.

b) Ansonsten muss eine Definition der !TRIPs-Schlüsselbegriffe "Erfindung" und "Gebiet der Technik" her, die mindestens dieses leistet, wie Art. 2b des EP-Beschlusses:

• 2b) "Technischer Beitrag", auch "Erfindung" genannt, ist ein Beitrag zum Stand der Technik auf einem Gebiet der Technik, der für eine fachkundige Person nicht naheliegend ist. Die Technizität des Beitrages ist eine von vier Voraussetzungen für die Patentierbarkeit. Zusätzlich muss der technische Beitrag neu, nicht naheliegend und gewerblich anwendbar sein, damit ein Patent erteilt werden kann. Die Nutzung der Kräfte der Natur zur Beherrschung der physikalischen Wirkungen über die numerische Darstellung der Informationen hinaus gehört zu einem Gebiet der Technik. Die Verarbeitung, die Bearbeitung und die Darstellungen von Informationen gehören nicht zu einem Gebiet der Technik, selbst wenn dafür technische Vorrichtungen verwendet werden.

Da die Bundesregierung in der Ministerratssitzung vom 18. Mai einen ähnlichen Antrag mit deutlicher Unterstützung von Belgien, Italien, Dänemark, Polen, Lettland und der Slovakei eingebracht hat (ohne diesen aufrecht zu erhalten), gibt es keinen ersichtlichen Grund, die Forderung nach Ausschluss der Informationsverarbeitung vom patentrechtlichen Technikbegriff nicht ausdrücklich und energisch zu formulieren.

Hinsichtlich der Forderung zur Vermeidung von Trivialpatenten ist Folgendes anzumerken:

Da der Gegenstand der Softwarepatent-Richtlinie die Abgrenzung patentierbarer von nicht patentierbaren Gegenständen ist, nicht aber Regelungen über Neuheit und Erfindungshöhe umfassen soll, reduziert sich die Forderung zur Vermeidung von Trivialpatenten im Kontext der EU-Richtlinie darauf, die Festlegung von Regeln zu unterbinden, welche Trivialpatente ermöglichen und begünstigen.

In der Richtlinienfassung des Ministerrates wird diese Forderung verletzt, nämlich in Art. 2b, wo bei der Ermittlung des "technischen Beitrags" nichttechnische Merkmale zugelassen werden sollen.

Eine solche Regel begünstigt Trivialpatente, weil sie es Patentanmeldern erlaubt, die Erfindungshöheprüfung einfach dadurch zu bestehen, dass sie funktionale Merkmale beanspruchen. Beispiele dafür sind die berüchtigten One-Click-Patente des Online-Buchhändlers Amazon, deren angeblich "technischer" Beitrag in der Reduzierung der Anzahl der nötigen Mausklicks besteht.

Damit die Forderung zur Vermeidung von Trivialpatenten richtig verstanden und umgesetzt wird, muss die Bundesregierung aufgefordert werden, keine nichttechnischen Merkmale bei der Ermittlung des technischen Beitrages zuzulassen.

Insgesamt ist also

• 6. auf eine restriktive, eindeutige und praktikable Begrenzung des patentrechtlichen Erfindungsbegriffs hinzuwirken, welcher nichttechnische Merkmale, insbesondere die Funktionalität von Computerprogrammen, klar ausschließt, beispielsweise über einen tragfähigen Technikbegriff wie in Art. 2b des EP-Beschlusses, mindestens aber über ausdrücklichen Ausschluss der Datenverarbeitung wie in Art. 3a des EP-Beschlusses;

Zu 7. Wir begrüßen die Kürze und Deutlichkeit dieser Forderung nach der Sicherstellung der Nichtpatentierbarkeit von Algorithmen und Geschäftsmethoden.

Allerdings trägt diese Forderung der Europäischen Patent-Dialektik, die zu der beklagenswerten Flut von Patenten auf Kommunikationsstandards und Geschäftsmethoden geführt hat, nicht in dem erforderlichen Maße Rechnung.

Es ist eine gebräuchliche Vorgehensweise von Software-Patentanwälten, "Systeme und Methoden" zu beanspruchen, die Computer und Netzwerke umfassen, und als Beitrag eine Vorgehensweise zu beschreiben, die in der Programmierung dieser Vorrichtungen realisiert wird. Existierende europäische Software-Patente sind nicht unbedingt durch unverblümte Ansprüche auf Algorithmen und Geschäftsmethoden gekennzeichnet, jedenfalls aber dadurch, dass ihr Anspruchsbereich durch die bestimmungsgemäße Verwendung von Programmen betreten werden kann. Die zu deren Ausführung nötigen Vorrichtungen gehören zum Stand der Technik und können als gegeben vorausgesetzt werden. Ihre Beanspruchung ist also nur ein semantischer Trick. Es ist deswegen

• 7. sicherzustellen, dass die Patentierbarkeit von Algorithmen und Geschäftsmethoden ausgeschlossen bleibt, unabhängig von ihrer sprachlichen Einkleidung, insbesondere auch dann, wenn die Ansprüche nebst der Funktionalität von Computerprogrammen lediglich gebräuchliche Datenverarbeitungsanlagen, Netzwerke, Endgeräte oder Datenträger umfassen;

Zu 8. Hier kommen wir zum grundlegendsten Anliegen der deutschen und europäischen Software-Schaffenden: "Keine Programmansprüche, keine direkte oder indirekte Verletzung durch Softwarevertrieb."

Gänzliches oder teilweises Versagen dieser Gewährleistung wäre Ausdruck des Versagens aller Bemühungen, Software frei von Patentansprüchen zu halten. Teilerfolge in anderen Bereichen würden diesen Einbruch des Patentwesens in die Domäne des Urheberrechts nicht kompensieren können.

Die ungeteilte Hoheit des Urheberrechts im Software-Bereich ist die wichtigste Voraussetzung für die wirtschaftliche Verwertung der Werke von Software-Entwicklern und ist nicht zuletzt gemäß Artikel 10 und 13 des !TRIPs-Vertrages als Teil unserer internationalen Verpflichtungen sicherzustellen.

Eine Reihe von Gerichtsurteilen sowohl in Deutschland als auch beispielsweise im Vereinigten Königreich identifizieren Programmansprüche unzweifelhaft als Ansprüche auf Programme als solche, die nach Art. 52 EPÜ ausdrücklich unzulässig sind. Beispiele dafür sind !BPatG "Fehlersuche" (2000-07-28) und der Fall von Genentech Inc's UK-Patent, RPC 147.

!BPatG zum Programmanspruch im Fall "Fehlersuche" 2000:

• Es vermag nicht zu überzeugen, die Patentfähigkeit eines Gegenstandes mit technischen Wirkungen oder einem zusätzlichen technischen Effekt zu begründen, die dieser Gegenstand nicht - jedenfalls nicht allein - hervorbringen kann.

Lord Justice Dillon, RPC 147, 1989:

• It would be nonsense for the Act to forbid the patenting of a computer program, and yet permit the patenting of a floppy disc containing a computer program, or an ordinary computer when programmed with the program; it can well be said, as it seems to me, that a patent for a computer when programmed or for the disc containing the program is no more than a patent for the program as such.

Es gehört zu den Prinzipien des Patentrechts, dass Patentansprüche nur auf vollständige Erfindungen erhoben werden können, nicht auf Bruchteile davon. Da Programme stets nur ein Teil von Erfindungen sein können, niemals eine Erfindung an sich, darf es auch keine Programmansprüche geben. Gleiches gilt für Verfahrensansprüche, die sich allein auf die Arbeitsweise eines Computerprogramms richten. Abweichungen von diesem Grundsatz würden zu einer weiteren Destabilisierung der Fundamente des Patentwesens führen.

Programmansprüche müssen vermieden werden, gleichgültig ob man sie als "selbständig" deklariert oder ob man sie von entsprechend konstruierten Verfahrensansprüchen abhängig macht. Dies ist auch zur Sicherstellung der Veröffentlichungsfreiheit unbedingt erforderlich.

Eine dieser Notwendigkeit gerecht werdende Forderung wäre die,

• 8. sicherzustellen, dass der Umfang der zulässigen patentrechtlichen Ansprüche auf Erzeugnis- und Verfahrensansprüche begrenzt wird und Ansprüche auf Programme, für sich oder auf Trägermedien oder in einer sonstigen herkömmlichen Vorrichtung, ausgeschlossen werden;

Die bekannten Versuche des BMJ, Programmansprüche als "rein deklaratorisch" herunterzuspielen, müssen abgelehnt werden, insbesondere da sie sich gegen die Überzeugung einer absoluten Mehrheit aller Europäischen Parlamentarier und der parlamentarischen Fachausschüsse richten. Nicht einmal der !SWPat-fördernde Richtlinienentwurf der Europäischen Kommission von 2002 sah direkte Programmansprüche vor. In diesem Punkt sind die Mitglieder der Arbeitsgruppe des Ministerrates und insbesondere die Vertreter des BMJ als Urheber der Forderung nach Programmansprüchen völlig isoliert. Der Entschließungsantrag sollte in dieser Hinsicht nicht weniger entschieden formuliert sein, als bislang jedes damit befasste demokratische Gremium aufgetreten ist.

Zu 9. Auch beim Schutz alternativer Entwicklungskonzepte muss die Begrenzung der Patentierbarkeit im Mittelpunkt stehen. Nichtinvasive Maßnahmen wie Beobachtung, Berichtung und Empfehlung durch die EU-Kommission, wie in Art. 7 und 8 des Ratsentwurfs vorgesehen, gehören sicherlich nicht dazu. Es muss klargestellt werden, dass es darum geht, Patentminenfelder erst gar nicht entstehen zu lassen, und nicht etwa darum, Verluste zu registrieren und Kompensation auszuhandeln.

Die Bundesregierung muss daher aufgefordert werden,

• 9. sich entschieden dafür einzusetzen, dass alternative Entwicklungskonzepte wie insbesondere Open-Source-Projekte nicht von Patentansprüchen betroffen werden können;

Zu 10. Hierbei ist anzumerken, dass Art. 6 des Ratsentwurfes im patentrechtlichen Kontext überhaupt keine Interoperabilitätsfreiheit gewähren kann. Dies zum einen, weil die referenzierten Artikel der Richtlinie 91/250/EWG sich lediglich auf Untersuchung, Sicherungskopien und Dekompilation beziehen, wobei die Erreichung von Interoperabilität lediglich eine notwendige Bedingung für die Erlaubnis zur Dekompilation ist, zum anderen, weil selbst diese Handlungen laut 91/250/EWG eine Gebrauchslizenz erfordern sollen.

Die Bundesregierung muss aufgefordert werden, sich im Ministerrat für Lösungen im Sinne von Art. 6a des EP-Beschlusses einzusetzen. Dies kann sie beispielsweise tun, indem sie den Vorschlug der Luxemburger Delegation, aufgeführt in den Protokollen der Sitzungen vom 03. Mai 2004, unterstützt.

In Anbetracht der Wichtigkeit von !KMUs und Open-Source-Entwicklungskonzepten für die Innovationsfähigkeit der Software-Branche muss auch klargestellt werden, dass im Zusammenhang mit Interoperabilität keinesfalls patentrechtliche Ansprüche bejaht werden dürfen. Bei einem Interoperabilitätsprivileg kann es nicht um die Höhe der Forderungen gehen, sondern nur um die Befreiung von denselben. Deswegen ist hierbei der Begriff "Interoperabilitätsfreiheit" zu bevorzugen.

Die Bundesregierung muss demnach aufgefordert werden,

• 10. eine Regelung der Interoperabilitätsproblematik allein durch Verweis auf Kartellrecht oder auf urheberrechtlich zulässige Handlungen als ungenügend abzulehnen und darauf hinzuwirken, dass eine möglichst umfassende patentrechtliche Interoperabilitätsfreiheit im Sinne von Art. 6a des EP-Beschlusses als Vorschrift aufgenommen wird, *die weder direkt noch indirekt eine Zulässigkeit von Patentansprüchen auf Interoperationsmerkmale impliziert.*

Letztlich ist es empfehlenswert, die notwendigen Bedingungen, welche die Patentgesetzgebung im Rahmen der Softwarepatent-Richtlinie zu erfüllen hat, zusammenzufassen. Das wäre, sicherzustellen, dass Computerprogramme in jedweder Form, einschließlich ihrer Darstellungen als Verfahren zum Betreiben einer herkömmlichen Datenverarbeitungsanlage, frei von Patentansprüchen bleiben, ebenso wie ihre Verwendung zum bloßen Zweck der Datenverarbeitung.

Dies kann durch übernahme von Art. 5.1b des EP-Beschlusses geschehen. Forderung 6 des Entschließungsantrages sollte dementsprechend ergänzt werden:

• *6a. sicherzustellen, dass die Erstellung, die Bearbeitung, die Verarbeitung, die Verbreitung und die Veröffentlichung von Informationen in jedweder Form niemals eine direkte oder indirekte Patentverletzung darstellen können, selbst wenn dafür technische Vorrichtungen verwendet werden;*

[ Zusammenfassung ]