Kommentar von Jürgen Ernst zu einigen Äußerungen des Herrn Dr.Welp
Untertitel: Oder wie die Richtlinie es schafft, dass "der Schwanz mit dem Hund wedelt"...
Der nachfolgende Kommentar bezieht sich auf folgenden Welp-Standardbrief
- Zitat von Herr Dr.Welp: "Ziel der geplanten Richtlinie ist es, die Patentierungspraxis im Bereich der
- computerimplementierten Erfindungen in Europa zu harmonisieren."
Herr Dr.Welp argumentiert hier unvollständig. Er erwähnt nur den Begriff "Patentierungspraxis".
Richtiger wäre: Patent(ierungs)praxis UND Rechtspraxis.
In der Richtlinie werden in den Erwägungsgründen (2) und (3) die Gründe für die Probleme genannt und mit (5) angegeben wie sie zu lösen sind.
Zum Beweis, hier die genannten Stellen aus der Richtlinie:
- (2) Die Patentpraxis UND die Rechtsprechung in den einzelnen Mitgliedstaaten hat zu Unterschieden beim Schutz computerimplementierter Erfindungen geführt. (3) Die Ursachen für die Unterschiede liegen darin begründet, dass die Mitgliedstaaten neue voneinander abweichende Verwaltungspraktiken eingeführt oder die nationalen Gerichte die geltenden Rechtsvorschriften unterschiedlich ausgelegt haben. (5) Aus diesen Gründen sollten die für die Patentierbarkeit von computerimplementierten Erfindungen maßgeblichen Rechtsvorschriften vereinheitlicht werden, um sicherzustellen, dass die daraus folgende Rechtssicherheit UND das Anforderungsniveau für die Patentierbarkeit dazu führen, ...
In (5) steht hier sogar genauer, dass es maßgeblich die vereinheitlichten Rechtsvorschriften sind, die eine Verbesserung versprechen sollen.
Möglich, dass die Auslassung des Begriffs "Rechtspraxis" hier rhetorisch so von Herrn Dr.Welp gewollt war, um seinem nachfolgenden Satz keine Steine in den Weg zu legen.
Vorher aber noch eine Anmerkung zum Begriff "computerimplementierte Erfindung":
Der Begriff "computerimplementierte Erfindung" ist dem Computer-Fachmann nicht geläufig. Er ist in der Tat überhaupt nicht im allgemeinen Gebrauch. Er wurde vom Europäischen Patentamt (EPA) im Mai 2000 in Anhang 6 der Akte zur Trilateralen Konferenz eingeführt, wo er dazu diente, die Patentierbarkeit "computerimplementierter Geschäftsmethoden" zu legitimieren, um die Europäische Praxis in Einklang mit der der USA und Japans zu bringen.
In der Richtlinie steht zu diesem Begriff in Artikel 2a folgendes:
- "Computerimplementierte Erfindung" ist jede Erfindung, zu deren Ausführung ein Computer, ein Computernetz oder eine sonstige programmierbare Vorrichtung eingesetzt wird und die mindestens ein Merkmal aufweist, das ganz oder teilweise mit einem oder mehreren Computerprogrammen realisiert wird.
Weiterhin heisst es in der Richtlinie in Artikel 5 Absatz 1:
- Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass auf eine computerimplementierte Erfindung entweder ein Erzeugnisanspruch erhoben werden kann, wenn es sich um einen programmierten Computer, ein programmiertes Computernetz oder eine sonstige programmierte Vorrichtung handelt, oder aber ein Verfahrensanspruch, wenn es sich um ein Verfahren handelt, das von einem Computer, einem Computernetz oder einer sonstigen Vorrichtung durch Ausführung von Software verwirklicht wird.
Zuvor haben wir in (3) erfahren, dass die nationalen Gerichte die geltenden Rechtsvorschriften unterschiedlich ausgelegt haben. Mit Artikel 5 Absatz 1 soll nun sichergestellt werden, dass eine computerimplementierte Erfindung zum Bereich der Technik zu gehören hat.
Wenn dies durch gesetzliche Anordnung sichergestellt werden muss, dann gehört folglich eine computerimplementierte Erfindung derzeit nicht zum Bereich der Technik.
Die Gerichte entscheiden somit für ihren konkreten Einzelfall. Ein Richter muss sogar entscheiden (Justizverweigerungsverbot). Egal wie. Eine einheitliche gesetzliche Vorschrift existiert dazu aber (noch) nicht. Dies ist nun aber notwendig, wenn Ansprüche für ein Patent geltend gemacht werden sollen.
- Hierzu ist es wichtig Artikel 103 Absatz 2 GG zu beachten. Darin wird angeordnet, dass eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Dies verbietet die Ausweitung von strafrechtlichen Verboten durch die Rechtsprechung oder durch Gewohnheitsrecht. Das ist in diesem Zusammenhang relevant, weil § 142 des deutschen Patentgesetzes Strafvorschriften für die Verletzung von Patenten vorsieht. Dies bedeutet, dass jede Erteilung eines Patentes die dort angeordneten strafrechtlichen Folgen nach sich ziehen kann. Diese Folgen sind jedoch vom Gesetzgeber nur insoweit angeordnet, als die mit Art. 52 des Europäischen Patentübereinkommens identischen Ausschlusstatbestände in § 1 Absatz 2 des deutschen Patentgesetzes nicht greifen. Eine mit dem Wortlaut dieser Ausschlusstatbestände nicht vereinbare Erteilung von Patenten verletzt damit das Gesetzlichkeitsprinzip. Daher ist in verfassungskonformer Auslegung dem Wortlaut des Gesetzes hier ein besonderer Stellenwert einzuräumen.
(Prof.Dr.iur. Karl Friedrich Lenz, http://swpat.ffii.org/analysis/epc52/exeg/index.de.html)
Wenn nun im Moment nur für den Einzelfall entschieden wird, dann gibt es im Moment auch Fälle, die nicht zu einer Strafe führen. Je nach richterlicher Entscheidung eben. Werden aber alle diese Fälle nach der Richtlinie plötzlich einheitlich auch strafbar, dann muss von einer Veränderung der momentanen Rechtslage ausgegangen werden, da gesetzlich bestimmt werden muss, dass das was vorher evtl. zu keiner Strafe führte nun sicher einen Verletzungstatbestand darstellt. Wenn man die Größe der Menge der Verletzungstatbestände anschaut, dann muss man von einer Erweiterung dieser Menge sprechen.
Durch eine Erweiterung sind ab dann natürlich Patentansprüche einklagbar, die zuvor nicht möglich waren. Da Patente Ausschließungsrechte darstellen, werden somit nach Inkrafttreten der Richtlinie mehr Ausschließungsrechte möglich. Und da man patentiert, weil man jemand ausschließen möchte, die eigene Erfindung zu nutzen, bedeutet dies eine Erweiterung der Patentierungsmöglichkeiten für einen Patentanmelder, da man nun die Nutzung von Gegenständen oder Verfahren verbieten kann, bei denen dies zuvor nicht oder nicht sicher möglich war.
Wem dies immer noch nicht genügt, um zu glauben, dass eine Erweiterung vorliegt, dem sei nun Artikel 5 Absatz 2 der Richtlinie als Lektüre empfohlen:
- Ein Patentanspruch auf ein Computerprogramm, sei es auf das Programm allein oder auf ein auf einem Datenträger vorliegendes Programm, ist nur zulässig, insoweit das Programm, wenn es auf einem Computer, auf einem programmierten Computernetz oder einer sonstigen programmierbaren Vorrichtung installiert und ausgeführt wird, einen in derselben Patentanmeldung erhobenen Erzeugnis- oder Verfahrensanspruch gemäß Absatz 1 begründet.
Damit ist nun auch ein Patentanspruch auf ein Computerprogramm alleine möglich, mit der Einschränkung nach Artikel 5 Absatz 1, aber dennoch soll es nach der Richtlinie möglich werden. Bisher war dies nicht möglich.
Kommen wir nach obigen Betrachtungen nun zu den Behauptungen von Herrn Dr.Welp hierzu.
- Zitat von Herr Dr.Welp: "Es wird insbesondere gegenüber der deutschen Rechtslage also weder eine neue
- Patentierungsmöglichkeit geschaffen oder auch nur erweitert, noch gar - wie oft behauptet - ein 'illegaler' Zustand legalisiert."
Es verwundert, dass dieser Satz erklärt, dass quasi nichts getan wird, was irgendetwas grundlegendes ändert. Dann stellt sich aber die Frage wozu man die Richtlinie braucht.
Es verwundert auch in Bezug auf Herrn Dr.Welps ersten Satz, dass es ja Ziel sei die Patentierungspraxis zu harmonisieren. Wie kann man harmonisieren, wenn das Kernproblem, die Frage der Patentierbarkeit von Software, gar nicht gelöst werden kann, wenn man nichts verändert?
Es lässt sich aber zeigen, dass der Schutzbereich erweitert wird, als nunmehr keinerlei physisches Gerät (Computer) mehr Teil des beanspruchten Gegenstandes sein muss. Mit dem Wegfall eines Anspruchsmerkmales vergrößert sich der Schutzbereich.
Weiterhin löst sich das Dilemma in der Argumentation, indem wie oben gesagt darauf verwiesen wird, dass ja die Rechtsvorschriften geändert werden und damit folgend auch die Rechtspraxis. Es ist wohl leicht zu erkennen, dass hier von der wirklichen Sachlage abgelenkt werden soll.
Nun eine Anmerkung zum sogenannten "illegalen" Zustand.
Im allgemeinen Gebrauch bezeichnet der Begriff legal alles "was rechtens" ist. Die Begriffe legal und illegal stehen dabei zueinander in Opposition. Was nicht legal ist, ist illegal und umgekehrt. Dies ist für den Nichtjuristen vollkommen ausreichend.
Bei Wikipedia kann man im Internet genauere Begrifflichkeiten nachlesen:
- De jure (seltener auch de iure) ist ein lateinischer Ausdruck für "laut Gesetz", "nach geltendem Recht", "legal" oder auch "offiziell", "amtlich". Der Ausdruck de jure findet vor allem im englischen Sprachraum Verwendung. Der Gegensatz zu de jure ist de facto; de facto steht für "in der Praxis", "tatsächlich".
- .. Auch in der Politik werden die beiden Ausdrücke verwendet. Eine Regierung kann de jure im Amt sein, d.h. sie wurde nach geltendem Recht eingesetzt. Eine de facto Regierung hingegen hat keine rechtliche Anerkennung.
Ich überlasse es nun dem Leser zu entscheiden, wie man einen de facto Zustand korrekt bezeichnet, der keine rechtliche Anerkennung genießt.
Fakt ist, dass Softwarepatente ohne gesetzliche Grundlage erteilt werden, dass der Begriff "computerimplementierte Erfindung" erst im Jahr 2000 von unverbindlichen EPA-Dokumenten geschaffen wurde und in der deutschen Rechtsprechung nicht verwendet wird.
Unverbindlich meint hier, dass Urteile der Beschwerdekammern des EPA keine Verbindlichkeit bei nationalen Gerichten haben. Das gleiche gilt auch umgekehrt.
Fakt ist weiterhin,
- dass ein Teil der deutschen Gerichte dem EPA nicht folgt,
- dass in Italien und anderswo niemand ihm folgt,
- dass die Rechtsprechung nicht nur in eine Richtung wandelbar ist.
Das Europäische Patentamt (EPA) und der Verwaltungsrat bilden zusammen die Europäische Patentorganisation (EPO). Nach Artikel 4 Absatz 1 EPÜ ist sie mit verwaltungsmäßiger und finanzieller Selbständigkeit ausgestattet.
Die EPO und somit auch das EPA sind keine Einrichtungen der EU, sondern wurden durch das Europäische Patentübereinkommen (EPÜ) geschaffen, an dem auch Nicht-EU-Staaten teilnehmen.
Nach Artikel 2 Absatz 1 EPÜ bezeichnet man die Patente, die von der EPO erteilt werden als europäische Patente. Diese entfalten dann, laut Artikel 2 Absatz 2 EPÜ, in jedem Staat, für den der Anmelder Schutz wünscht, eine Wirkung wie ein nationales Patent. Man spricht auch von einem Bündel nationaler Patente.
Der Haken bei der Sache ist: Die Gerichte haben untereinander keine Verbindlichkeiten. Dennoch soll ein von der EPO erteiltes Patent die Wirkung eines nationalen Patentes haben. Damit wurden die heutigen Probleme quasi vorprogrammiert. Man sieht auch, dass Änderungen der Praxis immer vom EPA ausgehend direkt nationale Entscheidungen beeinflussen, aber niemals umgekehrt.
Soviel zum "illegalen" Zustand.
- Zitat von Herr Dr.Welp: "Die Patentierung von Algorithmen oder von Geschäftsmethoden bleibt danach
- eindeutig ausgeschlossen."
Dieser Satz ist unnötig. Das war weder nach !DPatG noch nach EPÜ jemals vorgesehen und immer ausdrücklich ausgeschlossen und daran ändert natürlich auch die Richtlinie nichts.
Dem aufmerksamen Leser mag aber vielleicht aufgefallen sein, dass hier für Geschäftsmethoden dasselbe Prinzip wie für Algorithmen angewendet werden kann. Es ist sicher nur eine Frage der Zeit bis man auch "computerimplementierte Geschäftsmethoden" zugänglich machen will.
- Zitat von Herr Dr.Welp: "Nach der Richtlinie sollen nämlich - wie nach geltendem Recht - nur Erfindungen auf einem
- Gebiet der Technik patentiert werden können. Voraussetzung einer Patentierung sind dabei allerdings stets Neuheit, Technizität, erfinderische Leistung und gewerbliche Anwendbarkeit der Erfindung. Soweit eine Erfindung eine solche technische Lösung enthält und sich dabei auch eines Computerprogramms bedient (z.B. prozessorgesteuerte Robotertechnik), soll es bei der Möglichkeit der Patentierung bleiben."
Herr Dr.Welp folgt hier den in der Richtlinie unter Artikel 4 gemachten Voraussetzungen der Patentierbarkeit:
- Um patentierbar zu sein, müssen computerimplementierte Erfindungen neu sein, auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sein. Um das Kriterium der erfinderischen Tätigkeit zu erfüllen, müssen computerimplementierte Erfindungen einen technischen Beitrag leisten.
Nochmal anders ausgedrückt sollen patentierbare computerimplementierte Erfindungen jene Erfindungen sein, bei denen z.B. ein Computerprogramm auf einem Computer abläuft und zusätzlich noch einen technischen Beitrag leistet. Dieser technische Beitrag soll dann auch noch erfinderisch sein.
Was wir nun noch erklären müssen ist die Begründung für die erforderliche Technizität.
Herr Dr.Welp spricht anfangs davon, dass "nur Erfindungen auf einem Gebiet der Technik patentiert werden können."
Wie wir sehen besteht eine patentierbare computerimplementierte Erfindung aus drei Teilen:
- Computerprogramm
- Computer, Computernetz oder sonstige programmierbare Vorrichtung
- technischer Beitrag (erfinderisch)
Wie wird in der Richtlinie begründet, dass die Erfindung dem Gebiet der Technik angehört?
In der Richtlinie finden wir hierzu unter Artikel 4a Absatz 1 den Ausschluss:
- Ein Computerprogramm als solches kann keine patentierbare Erfindung darstellen.
Damit ist 1. Computerprogramm als Ursache für die Technizität ausgeschlossen.
Es geht weiter in Artikel 4a Absatz 2 mit folgendem:
- Bei computerimplementierten Erfindungen wird nicht schon deshalb von einem technischen Beitrag ausgegangen, weil zu ihrer Ausführung ein Computer, ein Computernetz oder ein sonstige programmierbare Vorrichtung eingesetzt wird.
Der Computer wäre zwar technisch, aber mit obigem ist die Kombination aus 1. Computerprogramm und 2. Computer als Ursache für die Begründung der Technizität auch ausgeschlossen worden.
Es geht in Artikel 4a Absatz 2 noch weiter mit:
- Folglich sind Erfindungen, zu deren Ausführung ein Computerprogramm, sei es als Quellcode oder in anderer Form ausgedrückt, eingesetzt wird und durch die Geschäftsmethoden, mathematische oder andere Methoden angewendet werden, nicht patentfähig, wenn sie über die normalen physikalischen Interaktionen zwischen einem Programm und dem Computer, Computernetzwerk oder einer sonstigen programmierbaren Vorrichtung, in der es abgespielt wird, keine technischen Wirkungen erzeugen.
Damit bleibt nur 3. technischer Beitrag (erfinderisch) übrig als Begründung der Technizität. Er alleine bestimmt nun, dass die Kombination aus 1., 2. und 3. als Ganzes technisch sein soll. Genau betrachtet überschattet der technische Beitrag alle Teile und prägt dem Gesamtkonstrukt das Merkmal "technisch" auf.
Doch halt. Ist da nicht ein kleiner Fehler versteckt?
Wer kann denn hier wem etwas aufprägen bzw. wer steuert hier wen? Es ist sicher jedem klar, dass ein technischer Beitrag nicht die Maschine steuern kann von der er erzeugt wird. Alles andere wäre so, als wenn "der Schwanz mit dem Hund wedelt", wie uns ein altes Sprichwort lehrt.
Anschaulicher gesagt, tritt der technische Beitrag nicht auf, wenn man das Computerprogramm oder den Computer entfernt. Der technische Beitrag bedient sich somit NICHT des Computers oder des Computerprogrammes. Es ist genau umgekehrt.
Der Computer ist die Schnittstelle zwischen Technik und Virtualität. Der Computer erzeugt bzw. steuert die Entstehung und die Veränderung des technischen Beitrags. Weiterhin kann auch der Computer nichts alleine tun. Er bedient sich somit NICHT des Computerprogrammes.
Einzig das Computerprogramm steuert den Computer, welcher dann den technischen Beitrag erzeugt.
Wenn man das Prinzip von Ursache und Wirkung einhält, was uns auch die Physik lehrt, dann kann der technische Beitrag somit nicht die Technizität begründen. Vielmehr begründet das Computerprogramm, welches im Computer ausgeführt wird, die Nicht-Technizität des Gesamtkonstruktes.
