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Analyse et réponse au « Manifeste pour le brevet » du Medef

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Le Mouvement des entreprises de France (Medef) vient de rendre public un « Manifeste pour le brevet », censé éclairer les entreprises françaises sur les bienfaits économiques et sociaux du système de brevets. Lorsque l'on connaît le pouvoir d'influence que ce syndicat patronal possède auprès du gouvernement français actuel, il nous a paru urgent d'éclaircir ces positions à la lumière des diverses analyses produites sur le sujet des brevets dans le domaine du logiciel.

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http://www.medef.fr/staging/site/page.php?pag_id=23548

Commentaire du texte

Objectifs

En ce qui concerne les brevets logiciels, le Parlement européen partage ces objectifs de clarification, d'harmonisation et de sécurité juridique. Le 24 septembre 2003, il a amendé la proposition de directive en ce sens. Si la Commission européenne, la commission parlementaire à la Justice (JURI) et le Conseil de l'UE ont également déclaré poursuivre ces mêmes objectifs, l'analyse de leurs propositions a montré qu'elles conduiraient à des résultats exactement opposés. Il importe donc d'analyser scrupuleusement comment le Medef propose d'atteindre ces objectifs.

Apparement la « conviction » des entrepreneurs dans le système de brevets a aujourd'hui besoin d'être « renforcée ». Qui sont donc ces membres du Medef, qui veulent partager leur « convictions » avec les entrepreneurs ?

Pourquoi ce manifeste ?

Ces affirmations manquent de clarté. Il est certes inévitable que le brevet soit « lié à la recherche et l'innovation », mais cela ne signifie pas que le système de brevets stimule celles-ci. La littérature en recherche économique donne très peu de preuves permettant de soutenir ce propos, sauf dans quelques domaines comme celui de la pharmacie.

Un simple examen de la répartition par pays des brevets logiciels acceptés par l'Office européen des brevets montre d'ailleurs aisément, qu'*une légalisation de la brevetabilité du logiciel menacerait sérieusement l'indépendance et le développement économiques des entreprises informatiques européennes*.

Ce texte porte à confusion sur plusieurs aspects:

  1. la recherche et l'innovation ne sont pas uniquement importantes pour des raisons de « valeur ajoutée » ;
  2. la R&D, pas plus que des « produits à grande valeur ajoutée », n'est pas forcément favorisée par le système de brevets.

Le développement de logiciels a existé bien avant l'instauration de brevets dans ce domaine et la valeur ajoutée des logiciels produits n'a pas souffert de l'absence d'un système de brevets logiciels. A contrario, de nombreuses études (voir le rapport de la Federal Trade Commission ou les travaux de Research on Innovation) ont montré que la qualité de l'innovation logicielle avait décru dans les pays (l'exemple le plus flagrant étant les États-Unis) où les brevets logicels sont aujourd'hui légaux.

Justement, l'économie de la connaissance se base sur des règles fondamentalement différentes de celles appliquées dans l'histoire industrielle. Les biens immatériels de la connaissance sont par nature non excluables (à partir du moment où une connaissance est mise à disposition de certains agents, il est difficile d'en interdire l'usage à d'autres), non rivaux (la connaissance ne se détruit pas dans l'usage, il n'y a pas de rivalité entre les consommateurs) et cummulatifs (la connaissance est le facteur principal de la production de nouvelles connaissances, autrement dit : le stock de connaissances intervient directement dans la production de connaissances nouvelles). Ainsi la valorisation d'une connaissance ne découle pas de sa rareté mais au contraire de sa diffusion et de la possibilité d'y accéder.

Si le brevet joue un rôle clef, c'est parce qu'il est associé à de vastes pouvoirs d'exclusion auxquels les autres outils juridiques ne se prêtent pas. Si l'on pouvait obtenir un monopole sur l'eau chaude, un tel monopole jouerait aussi un « rôle clef » dans l'économie. Cela ne prouve en rien que des monopoles de tel ou tel type stimulent l'innovation dans une « société de connaissances ». Il y a des sociétés pharmaceutiques qui ne produisent que des médicaments brevetés. Il ne serait pas surprenant que les directeurs de recherches dans de telles sociétés déclarent que 100% de leurs innovations dependent du brevet. Dans d'autres sociétés, notamment informatiques, un taux de 0% est plus normal. Tout cela ne prouve rien sur les effets macro-économiques du système.

On peut opposer à ce constat, le dynamisme dont font preuve les pays européens dans les innovations apportées par les logiciels libres.

... alors que les PME sont les principaux innovateurs en matière de logiciel...

Concernant les brevets logiciels, les études économiques, y compris celles commandées par la Commission européenne, ont montré qu'effectivement l'imitation devient un coup de fouet pour l'innovation, alors que des brevets forts deviennent un obstacle.

Pourtant les investissements en R&D diminuent lorsque les entreprises informatiques sont obligées de détourner leur argent vers un système de brevets logiciels, comme le remarque Pierre Haren, PDG et fondateur d'Ilog : « La généralisation du brevet logiciel a pour effet du point de vue des éditeurs de logiciels de distraire des ressources de l'amélioration des produits vers la veille juridique et l'activité contentieuse. »

Le brevet est un mécanisme indispensable pour rétribuer et diffuser l'innovation

Un échange entre l'entrepreneur et la société...

Nous sommes tout à fait d'accord avec ce principe fondateur du système de brevets : en échange d'un encouragement à l'innovation, la société accepte d'accorder un monopole privatif aux inventeurs. Ainsi que l'octroi de brevets a été défini par Thomas Jefferson dans la constitution des États-Unis, encore faut-il que cette exception soit bénéfique pour la société dans son ensemble...

De plus, ce « principe fondateur » est plutot un « mythe fondateur », que Machlup appelle la « théorie du contrat » (Vertragstheorie). L'explication de ce mythe par le Medef est contestable : il joue avec l'expression « valeur du brevet pour la société » qui peut prendre deux significations :

  1. valeur de la contribution de l'inventeur (en terme d'investissement ou du coût de la publication précoce)
  2. valeur de la contribution des autres (« contrefacteurs », en terme de libertés sacrifiées)

Par exemple, le brevet Acacia a une énorme valeur selon le deuxième sens mais peu selon le premier et il y a plus ou moins ce probleme dans la plupart des brevets aujourd'hui. En mélangant les contributions des deux côtés, le raisonnement du Medef abolit en effet la « théorie du contrat » et, à la place, fait la propagande d'une notion de brevet comme « arme stratégique », où la privation de liberté par le brevet n'a plus besoin de justification par un contrat social. Ce qui serait d'ailleurs acceptable, si cela stimulait l'innovation. Mais les théoriticiens du Medef ne veulent pas trancher entre théorie du contrat et « théorie de stimulation » (Anspornungstheorie), parce qu'ils veulent le brevet pour le brevet, même sans mythe de contrat et sans effet stimulant.

Qui encourage la recherche et développe la concurrence...

Pour le logiciel, le jargon juridique employé dans la rédaction des brevets logiciels les rend inutilisables comme littérature technique, même pour un homme de l'art (on entend par là, un programmeur informatique, pas un spécialiste en droit des brevets !). La connaissance du code source d'un logiciel, les spécifications des protocoles d'échange ou des formats des données sont ici bien plus utiles. Il est à noter d'ailleurs, que de nombreux brevets ont été déposés sur les techniques de recherche d'informations sur Internet. Ainsi, l'accessibilité gratuite de cette « bibliothèque technologique d'une richesse sans pareille » deviendrait impossible si les détenteurs de ces techniques brevetées décidaient d'appliquer leurs droits en réclamant une redevance aux sites web de recherche mis à disposition par les Offices de brevets.

Pourtant, la directive sur les brevets logiciels, telle que proposée par la Commission européenne et le Conseil de l'UE, interdit la liberté de publication, ce qui entrave la recherche sur des techniques logicielles brevetées.

Le problème en informatique, tout comme en mathématiques (le professeur Donald Knuth a d'ailleurs démontré la similitude entre les deux disciplines), se pose lorsque des éléments fondamentaux sont brevetés. Il est parfois impossible de se passer d'un algorithme fondamental et de trouver une solution concurrente. Cela reviendrait à devoir se passer des opérateurs d'addition ou de multiplication si ceux-ci étaient brevetés : toutes les bases des mathématiques seraient alors à réinventer (si tant est que cela soit possible) !

Alors que le développement de logiciels peut se faire à des coûts marginaux quasi nuls, l'acquittement de licences priverait nombre d'entrepreneurs de cette facilité dans l'industrialisation de leurs innovations. Il est pour le moins étrange que le Medef ne s'oppose pas vigoureusement à un obstacle limitant la création d'entreprise, comme s'avère l'être un système de brevets logiciels.

Tout en facilitant la diffusion du progrès technique et le transfert des connaissances

En informatique, la conquête de nouveaux marchés et les transferts de technologies sont bien plus efficients lorsqu'on se base sur la coopération, la recherche d'alliance ou la participation à des organismes de standardisation.

Pour le logiciel, les accords de licences croisées bénéficient largement aux grandes entreprises qui détiennent de larges portefeuilles de brevets et emploient d'imposantes équipes juridiques, au détriment des PME. Par exemple, IBM grâce à son énorme portefeuille de brevets, a admis gagner dix fois plus de royalties en ayant l'autorisation d'exploiter les brevets logiciels d'autres entreprises qu'avec les royalties perçues directement sur ses propres brevets. Cela signifie que l'imposant portefeuille de brevets logiciels d'IBM lui permet de facilement négocier des licences lui autorisant l'utilisation des idées brevetées par d'autres entreprises. Mais cette stratégie s'avère impossible pour une petite entreprise. Notons au passage, que sans sa possibilité de négocier ces accords avantageux, le système de brevets logiciels aurait été dix fois plus préjudiciable à IBM qu'il ne lui aurait rapporté.

Le brevet européen doit rester fidèle à ses objectifs initiaux

Le système européen des brevets doit retrouver ses grandes lignes directrices...

Il est également important de rappeler que dans les « grands objectifs qui ont présidé à la mise en place du système européen des brevets », la Convention sur le brevet européen de 1973 stipule que les méthodes mathématiques, les méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles ou dans le domaine des activités économiques, les programmes d'ordinateurs, les présentations d'informations, etc. ne sont pas des inventions au sens du droit des brevets. Il y a une raison logique à cela : dans la tradition du droit, les brevets ont toujours porté sur des applications concrètes des sciences naturelles (« inventions techniques »), tandis que les brevets logiciels couvrent des idées abstraites. Ainsi, en tant qu'oeuvre de l'esprit, le logiciel est traditionnellement couvert par le droit d'auteur, comme le sont les oeuvres musicales ou littéraires. Or l'Office européen des brevets, en contradiction avec la lettre et l'esprit de la loi, a d'ores et déjà accordé des dizaines de milliers de brevets logiciels. Nous sommes donc tout à fait d'accord avec la volonté du Medef de redonner au système européen des brevets ses grandes lignes directrices.

En terme d'accessibilité à tous les innovateurs...

Heureusement, le marché du logiciel ne souffre pas de cette « absence d'une protection appropriée » : le droit d'auteur est reconnu par la grande majorité des développeurs de logiciels comme étant parfaitement adapté. Qui plus est, l'accession à la protection par le droit d'auteur se fait sans coûts ni délais prohibitifs, contrairement aux brevets.

Comme nous venons de le montrer, le logiciel protégé par le droit d'auteur ne souffre pas de ces désagréments. On peut rappeler à ce sujet la position de l'UAPME (organisation d'employeurs représentant les intérêts, au niveau européen, de 11 millions de PME employant 50 millions de personnes dans toute l'Europe) qui réaffirmait la préférence des PME du secteur informatique pour le droit d'auteur et la condamnation des brevets logiciels, notamment à cause de leurs effets économiques préjudiciables aux petites et moyennes entreprises.

Et par la mise en place d'un système judiciaire efficace...

Aucun problème là-dessus tant que le brevet européen ou communautaire ne s'applique pas aux logiciels dont la « protection » fait partie du régime de droit d'auteur. Sur ce point, il faut de plus noter qu'une protection juridique du logiciel par le système de brevets amplifierait l'incertitude juridique : la protection par des brevets entrant en conflit et remettant donc en cause la protection existante par les droits d'auteur.

Tout en accueillant les innovations dans les domaines des technologies nouvelles.

Il importe d'autant plus d'étudier les caractéristiques intrinsèques des innovations dans ces « domaines des technologies nouvelles » afin d'évaluer si la protection traditionnelle par des brevets s'y applique ou si au contraire celle-ci ne remplirait plus dans ces domaines les objectifs qui la fondent : encourager l'inovation et la recherche dans un environnement concurrentiel.

D'ailleurs, le traitement de données, les logiciels, etc. ne sont pas des nouvelles techniques mais des nouvelles frontières du système de brevets et étaient des frontières longtemps interdites, pour de bonnes raisons.

En ce qui concerne les inventions mises en oeuvre par des logiciels,

Tout à fait.

Très bien, mais il faut alors garantir que ce ne soit pas le cas...

Dès lors, il importe de définir ce qu'est un procédé « technique ». La proposition amendée du Parlement européen s'y est employée en reprenant une définition communément admise dans la communauté scientifique (et réaffirmée par exemple dans une fameuse décision de la Cour fédérale des brevets allemande) : « Article 2b : L'utilisation des forces de la nature afin de contrôler des effets physiques au delà de la représentation numérique des informations appartient à un domaine technique. Le traitement, la manipulation et les présentations d'informations n'appartiennent pas à un domaine technique, même si des appareils techniques sont utilisés pour les effectuer ».

Si le Medef était sincère dans ses affirmations comme quoi les « programmes d'ordinateur en tant que tels relèvent de la protection par le droit d'auteur et ne peuvent être brevetés » et dans sa volonté de lever les ambiguïtés juridiques découlant des pratiques des offices de brevets, il devrait alors être complètement satisfait par cette définition rappelée par le Parlement européen. Le Conseil de l'UE ainsi que la Commission européenne ont prétendu défendre exactement les mêmes affirmations et objectifs et ont pourtant rejeté cet amendement du Parlement européen !

Il est surprenant de voir le Medef prendre position sur les logiciels libres. Cela tend à montrer que ce manifeste a été produit dans un effort pour influer sur les décisions en cours concernant la directive européenne sur les brevets logiciels.

Quoi qu'il en soit, cette affirmation est on ne peut plus erronée : le modèle « libre » est strictement incompatible avec la protection par le brevet. La liberté fondamentale sans laquelle un logiciel ne peut se prétendre « libre » est celle d'exécuter le programme, pour tous les usages. L'utilisation d'un logiciel encombré de brevets nécessite l'accord des détenteurs de ces brevets, l'utilisateur n'étant plus libre d'exécuter le logiciel comme il l'entend sans cette autorisation, le logiciel ne peut être qualifié de « libre ».

Il s'agit exactement de la stratégie employée par Microsoft au sein du W3C, l'organisme de standardisation du Web, qui avec d'autres grands acteurs (Apple et Hewlett-Packard, principalement) avait tenté en 2001 de faire adopter une mesure permettant à des entreprises de breveter des technologies normalisées, puis de demander des royalties à quiconque voudra utiliser ces technologies via un programme de licences « sensées et non discriminatoires » (ou RAND pour « Reasonable and Nondiscriminatory »). Devant les vives protestations soulevées par cette mesure, le W3C a finalement décider d'exempter ses normes de royalties à reverser, Apple et HP s'étant de toute façon rétractés. La licence RAND aurait permis à son principal supporter, i.e. Microsoft, de se doter d'une arme capable d'enrayer la concurrence de plus en plus virulente des logiciels libres. On a pu voir avec l'affaire Eolas, que l'arme aurait pu se retourner contre le géant de l'informatique. Heureusement pour ce dernier, il dispose des moyens permettant de faire invalider le brevet que prétendait détenir Eolas. Une PME ou un programmeur indépendant n'auraient sans aucun doute pas eu la même chance.

On est en droit de se demander pourquoi le Medef aborde ces soit-disant « mécanismes régulateurs » alors qu'il vient d'affirmer que les programmes d'ordinateur relèvent de la protection par le droit d'auteur et ne peuvent être brevetés. Le même stratagème a été employé pour le « compromis » sur la proposition de directive de la présidence irlandaise, que la délégation française a approuvé : d'un côté, on prétend (article 4) que les programmes d'ordinateur ne sont pas brevetables et de l'autre, on autorise les revendications de programmes (article 5.2) qui autorisent la brevetabilité pure et dure de tous les programmes d'ordinateurs. Il devient évident ici que le Medef tente d'induire en erreur les décideurs qui feraient confiance à son analyse, tout comme la Commission européenne a tenté de tromper les législateurs.

En ce qui concerne les biotechnologies,

Bien qu'il ne nous appartienne pas de porter un jugement éclairé sur des brevets autres que logiciels, il faut souligner que les affirmations peu claires du Medef en ce qui concerne les brevets sur les biotechnologies sont fortement contestés. Les risques qu'ils posent tant pour la sécurité ou l'autosuffisance alimentaire, que pour l'appropriation du vivant ou l'accès aux médicaments et le développement de médicaments génériques conduisent pour le moins à bien réfléchir sur leurs implications, ce qui justifie le retard dans la ratification de la directive européenne de 1998. Loin de ne poser aucun problème éthique, comme l'affirme le Medef, ces risques sont parfaitement présentés dans l'article évoqué plus haut : « Les brevets tuent ! ».

Le brevet européen doit combattre les dérives susceptibles de remettre en cause les bénéfices du système pour l'économie et la société.

Pour éviter le risque d'octroi de «mauvais» brevets...

Effectivement, tant que le droit en Europe, conformément à la Convention sur le brevet européen, interdit la brevetabilité du logiciel, les dérives seront plus perceptibles aux États-Unis. Pourtant, il est déjà possible de constater que parmis les dizaines de milliers de brevets logiciels accordés par l'OEB, les brevets triviaux ou de portée excessivement large sont d'ores et déjà nombreux (voir par exemple, les brevets menaçant toute ouverture d'une boutique web) et n'attendent plus qu'une légalisation pour être appliqués en Europe.

Remèdes malheureusement trop onéreux pour de simples PME, si bien qu'effectivement les cas où les tribunaux sont saisis sont rares, la plupart des litiges se réglant par des accords de licences croisées au bénéfice du détenteur du plus gros protefeuille de brevets.

Nous sommes ici complètement d'accord pour affirmer que les dérives de l'Office européen des brevets sont davantage d'ordre structurel que conjoncturel. Ajoutons que les offices ont une obligation de rentabilité accentuant la recherche de recettes et donc l'acceptation de demandes de brevets. Qui plus est, le cursus standard d'un examinateur est de quitter au bout de quelques années l'office dont il était employé pour rejoindre un grand cabinet de conseil en propriété intellectuelle. Ce qui ne l'encouragera certainement pas à refuser une demande de brevet émanant d'un futur employeur potentiel...

Il faut assurer les ressources nécessaires à l'Office européen des brevets

Nous encourageons effectivement une réflexion sur les moyens de financer les offices des brevets afin que ceux-ci remplissent leur mission qui doit être avant tout de favoriser la recherche et l'innovation pour le bénéfice de la société et non comme le stipule l'article L411-1 du Code de la propriété intellectuelle « de prendre toute initiative en vue d'une adaptation permanente du droit national et international aux besoins des innovateurs et des entreprises ».

Par ailleurs, en matière de brevets logiciels, il est inexact de dire que la qualité doûteuse des demandes acceptées est dûe à « l'apparition de technologies nouvelles ». La nature intrinsèque du logiciel (innovation itérative et cumulative, bien informationnel non excluant et non rival, cycle de vie extrêmement court, un seul logiciel est constitué de milliers d'innovations, etc.) fait que de toute façon et quelque soit le mode de fonctionnement des offices de brevets, on ne pourrait garantir la qualité d'un brevet logiciel.

Conclusion

En ce qui concerne les brevets logiciels, ce « manifeste » du Medef prétend :

  1. éclaircir le cadre législatif du droit des brevets et règler les fortes incertitudes provenant du fait que les offices européens et nationaux délivrent d'ores et déjà des dizaines de milliers de brevets logiciels ;
  2. interdire les brevets sur les logiciels purs mais permettre ceux sur « les nouveaux procédés techniques ou les produits industriels, même si leur mise en oeuvre fait appel à des moyens logiciels ou inclut un logiciel » ;
  3. minimiser les impacts de cette brevetabilité, en niant les méfaits sur les logiciels libres, ou par des licences « raisonnables et non-discriminatoires », ou encore en augmentant les moyens d'examen des offices de brevets.

Ces mesures ne sont pas sans rappeler les explications données par les Ministres français immédiatement après la décision du Conseil des ministres du 18 mai 2004 qui avait annulé les limites que le Parlement Européen avait imposées à la brevetabilité des logiciels. Mme Haigneré, Ministre déléguée aux affaires européennes et Mr Devedjian, Ministre délégué à l'Industrie avaient alors publié un communiqué de presse confus essayant de justifier leur adhésion à cette décision.

Or cette position n'est pas étonnante de la part des « experts en brevets » du MEDEF qui ont rédigé ce manifeste. En effet, ceux-ci sont de longue date de fervents défenseurs des brevets logiciels :

On retrouve ces deux auteurs derrière toute la propagande pro-brevets logiciels en France. Leurs précédentes prises de position prouvent qu'ils savent parfaitement ce qu'ils veulent : une brevetabilité illimitée du logiciel. Le fait qu'ils prétendent ne pas vouloir breveter les logiciels en tant que tels mais seulement « les inventions mises en oeuvre par un programme d'ordinateur » est le stratagème habituel de ceux pour qui cette novlangue désigne en fait tout logiciel exécuté sur un ordinateur, c'est-à-dire tous les logiciels.

Le fait qu'ils fassent étrangement référence au logiciel libre dans un document du Medef, tout comme les ministres français, tend à montrer qu'ils agissent volontairement pour orienter les décideurs maintenant quant à la directive « brevets logiciels ».

On est en droit de se demander si cette belle supercherie, dont les auteurs sont coutumiers, n'a pas directement influencé le vote de la délégation française au Conseil des ministres du 18 mai 2004, acceptant le « compromis » de la Présidence irlandaise et de la Commission européenne satisfaisant ainsi les intérêts des cabinets en propriété industrielle des grandes entreprises, mais également les membres de l'INPI, dont on sait que les administrateurs siègent au qui a préparé la proposition de « compromis » Groupe de travail sur la Propriété intellectuelle du Conseil.

Il importe que les responsables d'entreprises informatiques ne se laissent pas abuser par cette position mais suivent plutôt les experts de leur domaines, tels la CEA-PME, Confédération européenne des associations de petites et moyennes entreprises, ou Object Web, Consortium pour une architecture d'intergiciels libres, comptant parmis ses membres de grandes entreprises, qui ont tous deux signé récemment un Appel urgent aux gouvernements et parlements nationaux.

Récemment, le Parlement néerlandais a déjugé le vote de son Ministre au Conseil du 18 mai 2004. La FFII appelle les députés français à faire de même pour ne pas laisser la démocratie et l'industrie informatique françaises aux mains des seuls qui ont un intérêt à ce que la brevetabilité soit étendue à tous les logiciels.

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