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RA Siepmann: La "position commune" sur les brevets logiciels du Conseil européen est illégale

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Dans une interview avec la FFII, l'avocat Jürgen Siepmann explique pourquoi, de son point de vue, le Conseil du 7 mars n'a pas adopté de "position commune" valide à propos de la directive sur la brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur et quels remèdes légaux pourraient être apportés dans ce cas. Nous remplaçons graduellement l'original allemand avec des traductions et avec l'espoir de publier plus d'entretiens sur les divers aspects de la farce de l'adoption du 7 mars.


FFII: Monsieur Siepmann, vous avez observé le déroulement de la proposition de directive sur la "brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur" au cours de ces 5 dernières années. Comment jugez-vous la procédure lors de son adoption par le Conseil de l'Union européenne le 7 mars 2005?

Siepmann: Ce processus soulève plusieurs questions: la question de savoir si le représentant du Danemark a agi contre les instructions et quelles conséquences aurait dû avoir tout manquement aux instructions; la question de savoir si le Président du Conseil a respecté les règles de procédures et quelles conséquences aurait dû avoir toute infraction aux règles de procédure. Et enfin une question se pose sur le contrôle démocratique de ces institutions.

FFII: Commençons par le premier point. On dit que le ministre danois Bendt Bendtsen a reçu l'instruction formelle du Parlement danois d'exiger le retrait de la directive sur les brevets logiciels de la liste, c'est à dire des articles à l'ordre du jour qui doivent être adoptés sans discussion. Quel aurait dû être le bon comportement du ministre?

Siepmann: Il devait déclarer simplement que le Danemark exigeait le retrait de la question de la liste des points A, et rien d'autre. En fait il a déclaré: "Le Danemark voudrait voir cette affaire traitée en point B.... cependant, si c'est impossible, je ne m'incommoderai pas d'une adoption formelle de ce point.". Par conséquent il n'a pas exigé le retrait du point A et a ainsi manqué aux instructions. Bendt Bendtsen n'avait pas à s'intéresser de savoir si la Présidence du Conseil désirait ou pas le retrait du point A, ni si la discussion était possible en point B ou pas. La commission parlementaire danoise sur les questions européennes a eu sa propre opinion sur le sujet, et cette opinion devait être honorée par Bendt Bendtsen qui devait agir selon les instructions. Et si la présidence du Conseil avait considéré la demande de Brendt Bendtsen comme non acceptable, ces divergences auraient été discutées à la Cour européenne de Justice.

FFII: Selon les rapports de presse, Bendt Bendtsen s'est entretenu avec Jeppe Kofoed, un membre de la Commission parlementaire compétente et le parti Social-Démocrate danois au sujet de la façon dont il devait se comporter au Conseil. Il a soi-disant agi conformément à l'entretien.

Siepmann: Bendt Bendtsen devait suivre les instructions de la commission parlementaire. Les instructions sont très claires dans le compte-rendu de la réunion. Les opinions d'un membre de la Commission sont, en comparaison, insignifiantes. Aucun de ses membres n'est autorisé à renverser le sens d'une décision de la commission parlementaire ou de réinterpréter ses buts. S'il était difficile d'interpréter les instructions, seule la saisine répétée de la Commission devait entrer en ligne de compte. La consigne de la Commission parlementaire était toutefois si claire et simple qu'il n'y avait plus de questions à se poser. Il est complètement improbable que Bendt Bendtsen n'ait pas su ce qu'il était censé faire, et ait consulté pour cette raison un parlementaire qui n'était pas compétent en la matière. L'ensemble ressemble plutôt à une scène de théâtre politique pour créer une fausse impression sur le public comme quoi Bendt Bendtsen aurait fait tout son possible.

FFII: Le comportement de Bendt Bendtsen était-il répréhensible?

Siepmann: Je ne connais pas le droit pénal danois. Conformément au droit allemand, ce serait punissable selon le § 353a du Code pénal. Le paragraphe 353a, subdivision 1, déclare:

Si un représentant de l'Etat allemand au Conseil de l'Union européenne avait désobéi aux instructions officielles, il serait punissable selon le § 353a du Code pénal.

FFII: Et s'il ne savait pas que son comportement était répréhensible? Ou s'il pensait vraiment qu'il ne pouvait rien faire qui puisse contrecarrer la volonté de la Présidence du Conseil?

Siepmann: Si quelqu'un ne sait pas qu'il fait quelque chose d'illégal, l'erreur n'est prise en compte que s'il ne pouvait pas l'éviter. Un politicien comme Bendt Bendtsen qui a travaillé durant des années dans une école de formation politique et en tant qu'assistant pénal en politique judiciaire ne s'en sortira pas en expliquant qu'il ne pensait pas que son comportement pouvait être répréhensible. Vous savez, si un conducteur de taxi a roulé à 150km/h dans une ville et tente d'expliquer qu'il entend pour la première fois les mots "code de la route" ou "limite de vitesse" et qu'il ne connait pas les freins - il s'était toujours demandé ce qu'était cette chose étrange à côté de l'accélérateur - ça ne marcherait pas non plus devant la Cour. Les tentatives d'explication de Bendtsen seraient tout aussi dissonnantes.

Une défense basée sur le fait qu'il pensait que rien ne pourrait se faire contre la volonté de la Présidence n'a pas de sens non plus. Il pourrait en effet prétendre que sa demande n'aurait de toute façon pas été acceptée, et c'est pourquoi il ne l'a pas faite du tout. Or l'instruction était de faire exiger la demande; les conséquences de la demande ou la réaction de la Présidence du Conseil n'étaient pas l'objet de l'instruction. Mr Bendt Bendtsen a peut-être cru en effet pouvoir se justifier en public avec ce théâtre pour sauver sa carrière politique, mais il n'est certainement pas idiot au point de ne pas avoir su comment suivre les instructions.

FFII: Il y a des rumeurs comme quoi le Parlement danois aurait accepté le comportement et les explications de M. Bendtsen.

Siepmann: Cela peut être seulement dû à ses fausses tentatives d'explication, ou par le fait que le Parlement ne sait pas encore ce qu'il s'est passé. Si une commission parlementaire donne des instructions et qu'en réalité il a été agi exactement à l'opposé, c'est une raison pour examiner l'affaire entièrement, et en profondeur. Les citoyens du Danemark ont le droit de faire clarifier cet incident puisqu'il s'agit d'une atteinte à la Constitution danoise. Je ne pense pas que les fractions représentées dans le Parlement danois compliqueront ou bloqueront les recherches pour des raisons stratégiques.

FFII: Quelles seront les conséquences de la conduite de Bendt Bendtsen sur la décision du Conseil?

Siepman: Pour des traités internationaux, la violation d'une instruction ne porte généralement pas à conséquence puisque ces traités sont ensuite à nouveau soumis à la ratification des Parlements nationaux. Au Conseil, en revanche, l'action contre des ordres donnés aboutit généralement à ce qu'elle soit considérée comme valide de toute manière. Dans le cas présent, la situation est légèrement plus complexe. Bendt Bendtsen a déjà déclaré que le Danemark voulait un procédé en point B si c'était possible. Selon l'article 20 des règles de procédures du Conseil des Ministres de l'UE, le Président doit "veiller à l'application du règlement intérieur et à l'expiration en bonne et dûe forme des discussions".

La Présidence du Conseil était dans le cas des ambiguïtés du règlement intérieur qui l'oblige à les clarifier sur place. Le paragraphe 8 de l'article 3 des règles de procédure le formule indubitablement:

La Présidence du Conseil a été ainsi obligée de résoudre par elle-même le malentendu - probablement répandu exprès - sur un retrait du point A devenu impossible à ce stade, et de signaler à Bendt Bendtsen les conséquences: dans le cas d'une demande du Danemark, le retrait du point A était obtenu à moins que le Conseil entier n'en décide autrement.

Cette erreur de procédure est déjà une violation d'une règle formelle importante dans le sens de l'article EGV 230 et infirme ainsi toutes les décisions qui sont basées sur elle.

FFII: Comment devons-nous interpréter le fait que la Présidence du Conseil, à un moment donné de la réunion publique, a éteind les haut-parleurs externes?

Siepmann: Selon le paragraphe de l'article 8 1 b) des règles de procédure du Conseil des Ministres de l'UE la pratique publique des négociations est assurée

Une violation de ce règlement est également une violation des règles de procédure. La règle de base concernant la pratique publique a ses racines au 19ème siècle. Ce n'est donc pas si vieux en termes d'histoire du Droit. Par conséquent, il n'est pas étonnant que cette règle de base concernant la pratique publique soit ignorée ou violée par des personnes ringardes.

Dans le cas présent, il n'est pas nécessaire de prouver que des choses douteuses ont eu lieu au Conseil pendant que les haut-parleurs externes étaient éteints. La violation de la règle de base sur la pratique publique est suffisante pour infirmer une décision prise dans ce contexte.

FFII: Monsieur Siepmann, discutons encore s'il vous plaît du troisième point que vous avez mentionné; à savoir le contrôle démocratique des organes de l'UE. Le cadre juridique existant permet-il un contrôle suffisant?

Siepmann: Non, les déficiences sont connues depuis longtemps. Les incidents du 7 mars 2005 nous en font péniblement prendre conscience. Il y a d'une part les déficiences procédurales, et les déficiences en droit pénal. En ce qui concerne les procédures, les Parlements de tous les Etats membres de l'UE devraient veiller à déclarer des instructions obligatoires à leurs représentants. En Allemagne, et quelques autres états, ce n'est malheureusement actuellement pas le cas. Pourtant il serait facile pour les parlementaires des différentes nations de proposer de tels amendements.

FFII: Un tel droit d'instruction offrirait-il une protection contre des manoeuvres comme celle du Ministère fédéral de la Justice en Allemagne en mai l'année dernière? BMJ (le Ministre) avait alors énergiquement annoncé qu'il introduirait la notion de forces de la nature à la directive afin de différencier les innovations logicielles des inventions. Ce sur quoi de plus petits pays critiques envers les brevets logiciels se sont rassemblés autour de l'Allemagne et leurs représentants ont été chargés de suivre son vote. Au cours de la réunion BMJ a changé de côté au dernier moment, et les représentants des autres états, qui n'avaient pas remarqué ce volte-face, ont continué de suivre la position allemande.

Siepmann: Contre ça, seul un changement au niveau de la loi européenne aiderait : le Parlement national de chaque Etat membre de l'UE doit pouvoir corriger rétroactivement une décision de son représentant. Mais comme le Parlement européen n'a pas de droit d'initiative dans les procédures législatives, une proposition de loi allant dans ce sens devrait être faite par le Conseil. Or comme le Conseil de l'UE ne limitera jamais sa propre puissance, cette proposition devrait être imposée par les instructions des Parlements nationaux - éventuellement après les modifications des lois nationales correspondantes.

FFII: Les parlements nationaux peuvent-ils réellement imposer quelque chose si les manipulations de ce type du 7 mars au Conseil de l'UE deviennent populaires? Il est déjà devenu évident que sur des tentatives de limiter sa puissance, le Conseil comprend comment protéger ses intérêts; même éventuellement sans majorité et en violant ses propres règles.

Siepmann: Pour empêcher ça, la menace du droit pénal doit être appliquée. Mais il y a là aussi des déficiences. Il est d'abord surprenant qu'il y ait un bon nombre de lois en Allemagne contre la violation de l'ordre constitutionnel de l'extérieur, mais presque rien contre la violation de l'ordre constitutionnel par les personnes responsables des puissances de l'Etat. Quand un groupe armé tente de détruire l'ordre constitutionnel ou d'imposer des actes au gouvernement allemand, alors le § 81 StGB (haute trahison contre la fédération) ou le § 105 StGB (contrainte des organes constitutionnels) entrent en vigueur. Mais contre les tentatives de chantage au gouvernement de Bill Gates par le déplacement des postes de travail, il n'y a aucune protection proportionnée en droit pénal. Quand un représentant de la fédération allemande effectue sa propre politique en ignorant les instructions il obtiendra seulement un maximum de 5 ans de prison, "une haute trahison" n'obtiendra pas moins de 10 ans. En outre les termes qui sont employés pour les actes délictueux sont plutôt tendancieux. La "haut trahison" retentit un peu comme la guillotine, la potence, l'étripage ou l'écartèlement. Dix ans de prison semble dans ce contexte comme une grâce judiciaire fixée à long terme. Un représentant du gouvernement allemand qui ignore les consignes commet une "infraction de confiance dans des services étrangers", qui ressemble plutôt à un blâme pour mauvais comportement. En fait, ceux qui violent une instruction sont au moins aussi dangereux que des groupes armés. Ceci pour deux raisons : premièrement les violeurs d'instructions ou d'autres délinquants titulaires des puissances de l'Etat sont au centre des postes de commande et ont des facilités à commettre des crimes contre les ordres constitutionnels, et deuxièmement ils agissent en général discrètement à l'abri du public. Quand des groupes armés attaquent notre ordre constitutionnel, cela se voit. Mais des saboteurs ne sont pas moins dangereux.

FFII: Comment pouvez-vous expliquer ce déséquilibre dans le caractère pénal des attaques contre notre ordre constitutionnel?

Siepmann: Comme je l'ai dit précédemment, les activités des groupes armés se font remarquer et du sang est souvent versé; pour initier des lois contre ça, il y a peu de travail à faire pour convaincre les gens. Permettez-moi d'être clair: la protection de notre ordre constitutionnel contre des influences externes est très importante - je ne plaide en aucun cas pour une suppression des lois. Notre problème est actuellement plutôt celui de la décomposition de l'ordre constitutionnel de l'intérieur, et contre ça, il y a trop peu de lois et de moyens de contrôle par les citoyens. Notre Loi Fondamentale prévoit certes un droit de résistance établi dans le 1er amendement allemand en l'article 20, mais c'est utilisable seulement en dernier recours. Pour une protection efficace contre la destruction de notre ordre constitutionnel de l'intérieur, le citoyen a besoin en amont d'instruments appropriés pour protéger la Constitution.

FFII: Pour clôturer cette conversation, pourriez-vous nous dire M. Siepmann, quelles sont à votre avis les conséquences les plus importantes de l'incident du 7 mars 2005?

Siepmann: Nous vivons dans une époque où les Parlements deviennent de moins en moins importants. Le droit de l'UE soustrait lentement sa compétence législative aux Parlements nationaux. Les Parlements nationaux doivent renverser les rôles et veiller, grâce à des lois appropriées, à regagner de l'influence sur le droit européen et renforcer également les droits du Parlement européen. Les Parlements nationaux pourraient créer des droits d'instruction, introduire des pénalités graves pour la violations de ces instructions, et créer par exemple aussi une option légale pour envoyer des représentants au Conseil des Ministres de l'UE. Je pense qu'il est important pour une Europe démocratique, que de temps en temps des parlementaires au delà des partis (à travers eux) défendent leurs droits contre les autorités exécutives. Conserver la séparation des pouvoirs démocratiques est un but pour lequel la coopération entre les partis vaut la peine.

FFII: Monsieur Siepmann, nous vous remercions pour cet entretien.

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